Pengertian Perbuatan Melawan Hukum dalam tindak pidana korupsi dari berbagai referensi

Pengertian Perbuatan Melawan Hukum dalam tindak pidanakorupsi dari berbagai referensi.

Setiap tindak pidana yang dibentuk dengan dirumuskan dalam UU mengandung sifat melawan hukum (wederrechtelijkheid).  Meskipun sifat melawan hukum merupakan unsur mutlak tindak pidana. Hanya perlu dibuktikan jika sifat tercela tersebut dicantumkan dalam rumusan. Hal ini wajar, karena prinsip pembuktian untuk menjatuhkan pidana adalah hanya terhadap unsur yang dicantumkan saja. Kecuali pembuktian untuk tidak menjatuhkan pidana, maka adakalanya diperlukan untuk membuktikan sebaliknya, ialah - tidak adanya sifat melawan hukum perbuatan atau tidak ada kesalahan pada diri terdakwa.

Dua hal yang pada praktik diterapkannya ajaran sifat melawan hukum materiil dalam fungsinya yang negatif dan tiada pidana tanpa kesalahan (geen straf zonder schuld).  Sifat melawan hukum perbuatan dalam korupsi oleh para praktisi terutama para Jaksa menjadi masalah dalam praktik dengan lahirnya putusan Mahkamah Konstitusi No. 003/PUU-III/2006 tanggal 25 Juli 2006. Pada dua diantara lima amar putusan MK tersebut menyatakan bahwa:~ “Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2001 Nomor 134, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4150) sepanjang frasa yang berbunyi, ”Yang dimaksud dengan ’secara melawan hukum’ dalam Pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; ~ Menyatakan Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2001 Nomor 134, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4150) sepanjang frasa yang berbunyi, ”Yang dimaksud dengan ’secara melawan hukum’ dalam Pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana” tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;

Istilah perbuatan melawan hukum (wederrechtelijk) dikenal dalam ilmu hukum pidana yang diartikan perbuatan yang bertentangan dengan hukum objektif, hukum subjektif, dan tidak mempunyai hak sendiri (Andi Hamzah,terminologi hukum pidana, 2009:26).

Terminologi sifat melawan hukum dapat ditemukan sebagai salah satu unsur tindak pidana korupsi dalam Pasal 2 UU No. 31 Tahun 1999 jo UU No. 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan TindakPidanaKorupsi. Tegasnya pasal tersebut menyatakan: “setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan Negara atau perekonomian Negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan denda paling sedikit Rp. 200.000.000,00 dan paling banyak Rp. 1.000.000.000 (satu milyar Rupiah)

Kata melawan hukum dalam pasal tersebut kemudian dalam penjelasanya, mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tidak tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana.  Sebenarnya istilah melawan hukum materil dalam Pasal 2 ayat 1 UU No. 31 Tahun 1999 jo UU No. 20 Tahun 2001 tidak dapat dipergunakan lagi Pasca Putusan MK No. 003/ PUU- IV/ 2006 tanggal 25 Juli 2006 yang menyatakan bahwa “penjelasan Pasal 2 ayat 1 tersebut dinyatakan telah bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.”

Pengertian ini mengisyaratkan bahwa unsur perbuatan melawan hukum bermakna lebih luas dibandingkan dengan istilah perbuatan pidana (strafbaarfeit) karena disamping melanggar aturan perundang-undangan, juga harus bertentangan dengan hukum subjektif (kepatutan, kelaziman, dan norma-norma adat dalam kehidupan masyarakat) dan hak orang lain. Untuk itu terdapat perbuatan melawan hukum dibedakan atas dua jenis yaitu perbuatan melawan hukum formil (formele wederrechtelijkheid) dan perbuatan melawan hukum materiil (materiele wederrechtelijkheid). Penerapan konsep perbuatan melawan hukum materiil tidak efektif dan kurang mendapat perhatian dalam sistem peradilan pidana di Indonesi.

Tindak pidana korupsi berbeda dengan tindak pidana umum  ditinjau dari hukum acara yang mengaturnya (hukum formil) dan materi-materi hukum (hukum materiil), serta ajaran tentang sifat melawan hukumnya. Kewenangan mengadili perkara korupsi ada pada pengadilan tindak pidana korupsi, selain itu percobaan untuk melakukan tindak pidana korupsi  diancam dengan hukuman delik selesai. Begitu juga mengenai permufakatan jahat yang dapat dilakukan penuntutan baik tindakan persiapan (voorbreiding-daad) dan perbuatan pelaksanaan (uitvoer-handeling). Sementara materi hukum tindak pidana umum sebagaimana diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) mengurangi hukuman tindakan percobaan menjadi sepertiga sehingga tidak termasuk kategori delik selesai dan permufakatan jahat hanya dituntut jika telah memasuki perbuatan pelaksanaan.

Persoalan sifat melawan hukum menjadi perdebatan para ahli hukum pidana terkait sifat melawan hukum formil atau disebut on wet dan sifat melawan hukum materiil atau disebut on recht. Pelanggaran terhadap pasal yang diatur dalam KUHP dianggap melawan hukum secara formil meskipun anasir deliknya tidak disebut dalam pasal . Jika dijadikan sebagai anasir delik, maka ia tidak hanya melawan hak secara formil, melainkan juga secara materiil (C.S.T.Kansil, latihan ujian hukum pidana, 2007:193), jadi unsur melawan hukum yang disebut dalam pasal yang bersangkutan harus dibuktikan melawan hukum formil dan materiilnya.

Perbuatan melawan hukum dalam tindak pidana korupsi juga mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana (Penjelasan pasal 2 ayat (1)  UU PTPK). Pada hakekatnya, ada atau tidaknya anasir perbuatan melawan hukum  pada tindak pidana korupsi menganut konsep yang sama dengan pelanggaran terhadap pasal dalam KUHP.

Dalam tindak pidana korupsi perkataan “melawan hukum” hanya menjadi bagian inti yang harus dibuktikan dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang No. 31 Tahun 1999. Dengan kata lain, dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang No. 31 Tahun 1999 sifat melawan hukum perbuatan itu direpresentasikan dengan kata-kata “secara melawan hukum” itu sendiri, sedangan dalam pasal yang lain digunakan istilah yang lain lagi. Misalnya dalam Pasal 3 ayat (1) Undang-Undang No. 31 Tahun 1999, sifat melawan hukumnya termaktub dari istilah “menyalahgunakan kewenangan, sarana atau kesempatan yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan”. Demikian pula misalnya Pasal 5 ayat (1) huruf a Undang-Undang No. 31 Tahun 1999 jo Undang-Undang No. 20 Tahun 2001 Tentang Tindak Pidana Korupsi sifat melawan hukumnya direpresentasikan dengan perkataan “dengan maksud supaya pegawai negeri atau penyelenggara negara berbuat atau tidak berbuat sesuatu dalam jabatannya yang bertentangan dengan kewajibannya”.

Ketentuan Pasal 2 ayat (1) Jo Pasal 18 Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi Jo Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi merumuskan:“ setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara dipidana dengan penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan denda paling sedikit Rp. 200.000.000,00 (dua ratus juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah)”

Unsur-unsur pasal tersebut adalah:

1. Secara melawan hukum;
2. Memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi;
3. Dapat merugikan keuangan negara atau suatu korporasi;

Pada perumusan delik diatas perbuatan adalah “ memperkaya diri dan seterusnya” dan akibat adalah “kerugian negara dan seterusnya”. Disusul dengan “melawan hukum” yang dapat diartikan dalam delik ini sebagai “tanpa hak untuk menikmati hasil korupsi”. Hal tersebut selaras dengan putusan HR tanggal 30 Januari 1911 yang mengartikan melawan hukum itu “tidak mempunyai hak untuk menikmati keuntungan” itu dalam delik penipuan (378 KUHP).

Pencantuman unsur melawan hukum pada pasal tersebut mengharuskan pembuktian unsur melawan hukum formil dan melawan hukum materiil sebagaimana dalam penjelasannya. Namun, Mahkamah Konstitusi dalam Putusannya Nomor : 003/PUU-IV/2006, tanggal 24 Juli 2006 mengenai Pengujian Undang-undang Nomor : 31 Tahun 1999 tentang Pemberatasan Tindak Pidana Korupsi terhadap Undang-Undang Dasar Negara RI 1945, telah menyatakan pada pokoknya bahwa “ Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang RI Nomor : 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor : 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas Undang-undang Nomor : 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasn Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara RI Tahun 2001 Nomor : 134, Tambahan Lembaran Negara RI Nomor : 4150) sepanjang frasa yang berbunyi “ yang dimaksud dengan secara melawan hukum dalam pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana “bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.”Salah satu unsur tindak pidana korupsi yaitu perbuatan melawan hukum yang menurut Sudarto, Perbuatan bersifat “melawan hukum” disini diartikan secara formil dan materiil, unsur itu perlu dibuktikan karena tercantum secara tegas dalam rumusan delik.

Adapun jika unsur melawan hukum tidak dicantumkan dalam pasal yang bersangkutan pada tindak pidana korupsi, dapat dijelaskan melalui contoh ketentuan Pasal 3 Jo Pasal 18  Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi Jo Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi yang merumuskan  bahwa: “Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau saran yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp. 50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah)

Sehingga dengan demikian unsur-unsurnya adalah sebagai berikut :

1. Dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau korporasi;
2. Menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan;
3. Dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara;

Menurut Andi Hamzah (Pemberantasan Korupsi Melalui Hukum Pidana Nasional dan Internasional, 2005, 193) berpendapat bahwa Pasal 3 tidak mencantumkan unsur “melawan hukum” secara berdiri sendiri (bukan merupakan bestanddel). Ini bukan berarti bahwa delik ini dapat dilakukan tanpa melawan hukum sebab unsur melawan hukumnya terbenih (inhaerent) dalam keseluruhan perumusan. Melawan hukum adalah tidak mempunyai hak sendiri untuk menikmati keuntungan (korupsi) tersebut.

Unsur  “menguntungkan diri sendiri” disini adalah sama pengertian dan penafsirannya dengan “menguntungkan diri sendiri” yang tercantum dalam Pasal 378 KUHP, meskipun tidak ada unsur melawan hukum, akan tetapi unsur ini ada secara diam-diam, sebab tiap perbuatan delik, selalu ada unsur melawan hukum “menguntungkan diri sendiri dengan melawan hukum” berarti menguntungkan diri sendiri tanpa hak. Martiman Projohamidjojo (Penerapan Pembuktian Terbalik Dalam Delik Korupsi, 2001, 69).

Penerapan Sifat Melawan Hukum Oleh Aparat Penegak Hukum

        Pada tataran aplikasi di dunia penegakan hukum, penggunaan unsur melawan hukum berdampak terhadap proses peradilan pidana. Penegak hukum yang akan dibahas disini adalah Hakim dan Jaksa karena keduanya terlibat secara langsung dalam proses peradilan pidana.

Jaksa Penuntut Umum (JPU) berperan untuk menyusun dakwaan dan melakukan petuntutan. Suatu dakwaan harus diuraikan dan dirumuskan secara cermat, jelas, dan lengkap mengenai delik yang didakwakan dengan menyebut waktu dan tempat delik dilakukan (Pasal 143 KUHAP). Pembuat Undang-undang tidak menjelaskan dalam penjelasan resmi pasalnya apa yang dimaksud secara cermat, jelas, dan lengkap. Namun, setidak-tidaknya dapat diartikan bahwa surat dakwaan itu harus memuat unsur-unsur tindak pidana yang didakwakan (subjektif dan objektif) dengan menghubungkannya dengan fakta-fakta jalannya peristiwa yang didakwakan. Menurut Jonkers (Andi Hamzah, Hukum Acara Pidana Indonesia, 2006:165), yang harus dimuat ialah selain dari perbuatan yang sungguh dilakukan yang bertentangan dengan hukum pidana juga harus memuat unsur yuridis kejahatan yang bersangkutan.

Perumusan tindak pidana korupsi juga dirumuskan secara cermat, jelas, dan lengkap setiap unsur tindak pidananya termasuk unsur “melawan hukum.” Tujuannya adalah agar mempermudah pembuktian tentang perbuatan yang dapat dihukum yaitu memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu badan. Persoalannya adalah apakah dimasukkannya sifat melawan hukum formil maupun materiil dalam tindak pidana korupsi, mampu mempermudah pembuktian oleh Jaksa Penuntut Umum. Kenyataannya, justru mempersulit bagi Jaksa Penuntut Umum untuk membuktikan tindak pidana korupsi karena disamping sifat melawan hukum yang bersifat phisik (tanpa hak, tanpa seizin), JPU juga harus membuktikan sifat melawan hukum yang bersifat psyhis (materil) (Adami Chazawi, Kemahiran & Keterampilan Praktik Hukum Pidana, 2006:81). Akan tetapi, perlu dicermati unsur objektif dan subjektif dalam tindak pidana yang melihat dari dalam dan luar diri si pelaku.

Hakim berpegang kepada surat dakwaan yang diajukan oleh JPU yang akan membuktikan agar semua bagian surat dakwaan itu dapat dibuktikan. Sebenarnya yurisprudensi sudah menganut pandangan yang luwes, sehingga hakim tidak perlu menuntut agar semua yang tercantum dalam dakwaan tersebut harus dibuktikan karena bagian yang tidak terbukti pada dakwaan tetapi tidak merupakan bagian inti atau unsur delik tidak perlu mengakibatkan dibebaskannya terdakwa. Sebaliknya, bisa saja terdakwa dibebaskan meskipun JPU sudah yakin betul bahwa terdakwa dijatuhi hukuman karena semua unsur deliknya terbukti.

Dalam menjatuhkan putusannya, hakim bisa saja berpegang kepada melawan hukum formil sehingga tindakan terdakwa yang mungkin berupa kebijaksanaan yang menguntungkan masyarakat, tidak menjadi alasan yang meringankan hukuman dan berakibat hapusnya sifat melawan hukum. Sedangkan bagi hakim yang berpegang pada melawan hukum formil dan materiil, akan membebaskan terdakwa karena uang hasil penyalahgunaan wewenang itu dipergunakan untuk kesejahteraan masyarakat dan terdakwa tidak menikmati hasilnya sehingga tidak bertentangan dengan azas kepatutan. pasca putusan MK tersebut, praktiknya MA tetap menganut ajaran perbuatan melawan hukum materil (materele wederrechtelijkheid). Bisa diamati misalnya dalam Putusan MA RI No. 2064 K/ Pid/ 2006 tanggal 8 Januari 2007 atas nama terdakwa H. Fahrani Suhaimi. (Lilik Mulyadi: 2011)

Argumentasi dari hakim tersebut masih menggunakan perbuatan melawan hukum materil sebagai berikut:

1. Bahwa putusan MK No. 003/ PUU- IV/ 2006 tanggal 25 Juli 2006 yang menyatakan penjelasan Pasal 2 ayat 1 UU No. 31 Tahun 1999 jo UU No. 20 tahun 2001 dinyatakan telah bertentangan dengan UUD NRI 1945 dan telah dinyatakan mempunyai kekuatan hukum mengikat sehinga unsur melawan hukum tersebut tidak menjadi jelas rumusannya. Oleh kerana itu berdasarkan doktrin Sen-Clair atau La Doctrine do Sen Clair hakim harus melakukan penemuan hukum.
2. Bertitik tolak aspek tersebut di atas, Majelis Hakim MA RI memberi makna unsure melawan hukum dalam ketentuan Pasal 2 ayat 1 UU N0 31 Tahun 1999 jo. UU No. 20 tahun 2001 akan memperhatikan doktrin dan Yurisprudensi MARI yang berpendapat bahwa unsur melawan hukum dalam tindak pidana korupsi adalah mencakup perbuatan melawan hukkum dalam arti materil, dan mengenai perbuatan melawan hukum dalam arti materil juga meliputi fungsi positif dan fungsi negatif dengan berpedoman bahwa tujuan diperluas unsur perbuatan melawan hukum adalah untuk mempermudah pembuktian di persidangan sehingga suatu perbuatan dipandang oleh masyarakat sebagai melawan hukum secara materil atau tercela perbuatannya, dapatlah dihukum pelakunya melakukan tindak pidana korupsi, meskipun perbuatan itu tidak melakukan perbuatan melawan hukum secara formal. Kemudian pengertian melawan hukum menurut penjelasan Pasal 1 ayat 1 sub a UU No. 3 Tahun 1971, tidak hanya melanggar peraturan yang ada sanksinya melainkan mencakup pula perbuatan yang bertentangan dengan keharusan atau kepatutan dalam pergaualan masyarakat atau dipandang tercela oleh masyarakat. Selain itu berdasarkan butir 2 Surat Menteri Kehakiman RI tanggal 11 Juli 1970 sebagai pengantar diajukannya RUU No 3 Tahun 1971 dapat disimpulkan pengerttian perbuatan melawan hukum secara materil adalah dititikberatkan pada pengertian yang diperoleh dari hukum tidak tertulis, hal ini tersirat dalam surat tersebut yang pada pokoknya berbunyi “maka untuk mencakup perbuatan yang sesungguhnya bersifat koruptif, tetapi sukar dipidana, karena tidak didahului suatu kejahatan atau pelanggatran dalam RUU ini dikemukakan sarana “melawan hukum dalam rumusan tindak pidana korupsi, yang pengertiannya juga meliputi perbuatan-perbuatan yang bertentangan dengan keharusan dalam pergaulan hidup untuk bertindak cermat terhadap orang lain, barang maupun haknya” dan akhirnya sejalan dengan politik hukum untuk memberantas korupsi dalam Putusan MA RI No 275 K/ Pid/ 1983 tanggal 28 Desember 1983, untuk pertama kalinya dinyatakan secara tegas bahwa korupsi secara materil melawan hukum karena perbuatan tersebut adalah perbuatan yang tidak patut, tercela dan menusuk perasaan hati masyarakat banyak, dengan memakai tolok ukuran asas-asas hukum yang bersifat umum dan menurut kepatutan dalam masyarakat.

Terdapatnya unsur perbuatan melawan hukum materil dalam UU No. 31 Tahun 1999 jo. UU No 20 Tahun 2001 merupakan kontradiksi antara dianutnya asas legalitas dalam hukum pidana ataukah tidak, atau dalam kalimat yang lain apakah masih dimungkinkan hakim melakukan analogi ataukah penafsiran ekstensif. Dalam konteks ini menurut saya hakim dapat melakukan penafsiran hukum, perlu diketahui bahwa analogi dan penafsiran ekstensif merupakan penemuan hukum dari metode konstruksi, bukan penafsiran an sich (lih. Achamd Ali: 2002).

Sepanjang hakim itu melakukan penafsiran terhadap maksud Pasal 2 ayat 1 UU No. 31 Tahun 1999 jo UU No 20 Tahun 2001, tidak mengubah maksud dari pasal tersebut, tetap dimungkinkan. Misalnya dengan berpatokan pada adanya unsur kerugian Negara dan ternyata bertentangan dengan nilai keadilan yang dianut dalam masyarakat tetap dapat dipidana. Tapi kalau tidak melanggar nilai keadilan yang dianut dalam masyarakat, orang yang merugikan keuangan Negara itu bisa lepas dari tuntutan pidana. 

Sebuah contoh sederhana, seorang kepala daerah mencairkan dana bantuan bencana alam, namun dari bantuan tersebut masih ada sisanya, sisanya kemudian ia anggarkan lagi untuk pembangun jalan dan jembatan, dimungkinkan terjadi kerugian Negara, tetapi terpenuhinya memperkaya diri sendiri baik itu sebuah korporasi tidak ada, dalam penggunaan anggaran sisa itu karena tidak diperuntukan untuk yang demikian. Berarti tidak terpenuhilah perbuatan korupsinya. Inilah yang dimaksud perbuatan melawan hukum materil berfungsi negatif. Perbuatan tersebut terpenuhi melanggar undang-undang namun dalam tataran substantif, oleh masyarakat bukan dipandang sebagai perbuatan pidana. .

Kalau kita mencari dasar konstitusioanlanya asas legalitas dalam UUD NRI Tahun 1945 dalam Pasal 1 ayat 3 “negara Indonesia berdasarkan atas hukum, tidak ada embel-embel konsep Negara hukum rechstaat ataukah konsep Negara hukum rule of law yang kita gunakan, berarti dengan tidak adanya embel-embel tersebut dilakukan secara sengaja, dengan tujuan memberi tempat yang luas pada pemenuhan rasa keadilan (the rule of law). Artinya demi tegaknya keadilan, seyogianya perbuatan yang tidak wajar, tercela, atau yang tidak sesuai dengan nilai-nilai dalam masyarakat dapat dipidana secara formal tidak ada hukum tertulis yang melarangnya (konsep Negara hukum prismatic dalam Mahfud: 2006).

Agar tercipta kejelasan dalam pemahaman pengertian “melawan hukum” mari kita lihat pembagiannya dalam hukum pidana. Sifat melawan hukum adalah suatu frase yang memiliki empat makna (Hiariej: 2006)

1. Sifat melawan hukum umum diartikan sebagai syarat umum dapat dipidananya suatu perbuatan atau dengan kata lain merupakan syarat tertulis untuk dipidananya suatu perbuatan
2. Sifat melawan hukum khusus biasanya kata melawan hukum dicantumkan dalam rumusan delik. 
3. Sifat melwan hukum formil mengandung arti semua bagian (unsur-unsur ) dari rumusan delik itu telah terpenuhi 
4. Sifat melawan hukum materil menganut dua pandangan, Pertama sifat melawan hukum materil dilihat dari sudut perbuatannya, yang mana mengandung arti perbuatan yang melanggar atau yang membahayakan kepenting hukum yang hendak dilindungi atau pembuat undang-undang dalam rumusan tertentu. Kedua, sifat melawan hukum materil dlihat dari sudut hukumnya, hal ini mengandung makna yang bertentangan dengan hukum tidak tertulis atau hukum yang hidup dalam masyarakat, asas-asas kepatutan, atau nilai-nali keadilan dan kehidupan sosial dalam masyarakat.

Dalam perkembangan selanjutnya sifat melawan hukum materil itu masih dibagi lagi menjadi dua yaitu sifat melwan hukum materil dalam fungsinya yang berfungsi negatif dan sifat melawan hukum materil dalam fungsinya yang berfungsi positif. Sifat melawan hukum dalam fungsinya yang negatif diartikan bahwa meskipun perbuatan tersebut memenuhi unsur delik tetapi tidak bertentangan dengan rasa keadilan masyarakat, maka perbuatan tersebut tidak dipidana. Sedangkan sifat melawan hukum materil berfungsi positif, mengadung arti bahwa meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam perundang-undangan, namun jika perbuatan tersebut dianggap tidak tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-noram kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana.